内容提要：航空旅客“黑名单”制度在我国引入时间不长，实践中引发了诉讼和争论，反映了相关法律制度的缺失。合同法中的强制缔约制度要求承运人承担缔约义务，但强制承诺义务并不是无条件的，基于航空安全等因素的考虑，航空承运人有拒载的权利，但旅客“黑名单”的出台应有严格的审核监督机制、公开和缜密的程序认定、完备的当事人救济制度作为保障。我国应借鉴国际惯例和国外的成熟做法，加快有关立法进程，全面规范航空旅客“黑名单”制度。
关键词：旅客黑名单、强制缔约、承运人拒载、航空安全
一、问题的提出
2008年9月，曾与厦门航空公司（以下简称厦航）发生劳动争议的原厦航航空安全员范后军，因连续5次乘坐厦航航班被拒绝登机。范后军认为自己被厦航列入航空旅客“黑名单”，侵犯自己的人格权和名誉权，遂起诉至北京市朝阳区人民法院，要求厦航及中国旅行社总社中旅大厦售票处赔礼道歉，赔偿经济损失5826元以及精神损害赔偿55000元，两被告承担连带责任并赔礼道歉。厦航辩称“拒载原告是因为原告是潜在危险分子、原告存在过激言行、存在个性缺陷”等，承运人可以安全原因拒绝乘客乘机，不存在对其人格权和名誉权的损害。2009年11月10日，北京市朝阳区人民法院对该案作出一审判决，认为厦航的行为不构成对范先生人格权的侵犯，驳回原告的全部诉讼请求。原告不服提起了上诉，2011年6月24日，北京市第二中级人民法院作出二审判决，驳回上诉，维持原判。作为全国首例航空“黑名单”案，本案引起了媒体的高度关注和社会各界人士的广泛争论。航空旅客“黑名单”涉及航空安全、社会公众利益和公民人格尊严等问题而引发了人们的诸多思考。本文无意对媒体的报道和各界人士的评论做任何评判，这里只想借助国内外的法学理论与法律规定，对航空公司是否有权设立“黑名单”以及航空旅客“黑名单”的法律适用问题进行一番分析。
二、“黑名单”的由来和特征分析
“黑名单”只是一种俗称，在理论上，其内涵和外延都没有明确的界定。实践中，设立“黑名单”的主体，无论是行政机关、企业还是行业协会，都是根据本部门的理解在进行操作，比较混乱。有的有法定依据，有的无法定依据。有的运用在事前监管领域，有的运用在事后执行领域。
“黑名单”一词来源于英国著名的牛津和剑桥等大学。在中世纪这些学校规定对于犯有不端行为的学生，将其姓名、行为列案记录在黑皮书上，谁的名字上了黑皮书，即使不是臭名昭著，也会使人在相当时间内名誉扫地。学生们对学校的这一规定十分害怕，常常小心谨慎，严防越轨行为的发生。后来，这个方法被当时一位英国商人借用以惩戒那些赊欠不还、不守合同、不讲信用的顾客。继而，各行各业都兴起了黑皮书，不少工厂老板把参加工会的人的名字列在“不予雇佣”栏下，黑名单在工厂主和商店老板之间传来传去。[1]
在我国，航空旅客“黑名单”首次由春秋航空公司设立。2007年7月19日，受大连天气影响，春秋航空公司上海至大连的往返航班延误，几十名旅客要求赔偿，霸机15个小时之久，影响到后续的8个往返航班，两千余名旅客不能正常出行，直接经济损失达10余万元。事件平息后，春秋航空公司将曾经带头霸机的10多名旅客列入黑名单，拒绝他们今后再次购买春秋航空公司的客票。由于霸机旅客后来主动认错，春秋航空公司才决定将这些被封杀的旅客从“黑名单”中取消。春秋航空公司认为设立“黑名单”不是为了惩罚霸机闹事的人，而是以“黑名单”的威慑作用保障航空正常的生产秩序。这种出于自救的无奈之举体现了航空公司与消费者间的权责博弈之局的加剧，也反映了航空法律制度的缺失和航空法制环境的不完善。
作为一种经营者保护自己的手段，“黑名单”并不是只在民航界有，其他行业如银行、电力等也有自己的“黑名单”，比如银行会对个人信用设置逾期还贷记录，作出“良好”或“不良”的评判，将有过贷款不良记录的消费者列入“黑名单”，使其无法再从银行贷款；电力公司会拒绝为拖欠电费的用户提供电力资源。
“黑名单”一般具备以下特征：1.“黑名单”所针对的对象在外部表现上是一种违法、违规行为，在内在特征上是一种危害社会公共利益、行业利益或企业利益的行为。2.“黑名单”针对的行为在情节上具有危害性。通过“黑名单”予以曝光或者备案的违法、违规行为损害了或有可能损害社会公共利益、行业利益或者企业利益，使“黑名单”的设立成为必要。3.“黑名单”的作用是对企业、个人行为的限制或者信用的贬损。“黑名单”通过对违法、违规当事人信用的贬损和行为能力的一定限制，对其和社会公众起到震慑教育作用，是促进社会诚信体系建设的一种有效手段。[2]
三、承运人的强制缔约义务及其合理限制
对于航空公司和旅客之间的航空运输合同关系，有人认为双方都可以自由选择，旅客可以选择航空公司，航空公司有权选择特定的消费群体。这种说法是缺乏法律支持的。虽然我国航空业的市场化程度已经很高，航空公司之间的竞争十分激烈，但航空公司不同于一般的企业，它提供服务的基础之一是使用了国家的空域资源，即航线。航线是国有资源，由政府部门管理，其经营权的获得有着严格的审批门槛。如果得不到航线经营权的授权批准，航空公司就无法经营。所以，航空公司提供的服务带有一定的公共性质，航空运输企业是从事社会公共职能的企业，应适用合同法中的强制缔约制度。
所谓强制缔约，是指个人或企业负有应相对人的请求，与其订立契约的义务。易言之，即应相对人的要约，非有正当理由不得拒绝承诺。“[3] 从法律角度来看强制缔约制度中受要约人的强制承诺义务，实质上是一种法律上的作为义务，即对相对人的要约，非有正当理由不得拒绝承诺。这就使得契约一方当事人对另一方当事人提出的要约负有必须承诺的义务，即强制缔约义务。同时，强制缔约也是对契约自由的限制，是在承认社会成员地位实力不平等的基础上，强制居于事实上优势地位的一方，无正当的理由，不得拒绝缔约的要求，强制其作出承诺，进而保障弱势群体的利益。正如罗尔斯所述：“如果一种社会安排出于某种原因不得不产生某种不平等，那么它只有最大程度地有助于最不利者群体的利益，它才能是正义的。” [4]这些事实上占优势地位的一方多是与普通公众日常生活密切相关的公用事业，负有承诺的义务，社会公众有获得服务的权利。我国《邮政法》第13条第1款规定：“邮政企业及其分支机构不得擅自停办国务院邮政主管部门和地区邮政管理机构规定的必须办理的邮政业务。”我国《电力法》第26条第1款规定：“供电营业区内的供电营业机构，对本营业区内的用户有按照国家规定供电的义务；不得违反国家规定对其营业区内申请用电的单位和个人拒绝供电。”我国《执业医师法》第24条规定：“对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治；不得拒绝急救处置”。这是法律对邮政、供电和医疗机构课以的强制承诺义务。
尽管上述这些特定的受要约人负有强制缔约义务，但并非在任何情况下都有绝对的强制承诺义务。任何法律上的限制都应当是有一定限度的，双方当事人在法律关系上的权利义务总体上应保持平衡。英国历史上最伟大的法官之一丹宁勋爵曾说： 法律是平衡的艺术。[5]如果不对受要约人的强制承诺义务予以适当的、合理的限制，则有可能反过来导致要约人的权利滥用，而使受要约人无法开展正常的经营活动。法律应当规定负强制承诺义务当事人拒绝要约的正当事由，应当允许受要约人以正当事由拒绝要约人过分强求的或是不正当的要约。这些正当事由具体应根据各部门各行业的特点来确定，常见的包括：不在服务区域、不在服务时段、超出服务能力、以及要约内容不合法、可能危害国家安全、公共安全、违背公序良俗等。日本《道路运输法》第15条规定：某一运输要求违反法令的规定，公共秩序或善良的风俗时，承运人得拒绝运送。我国《电力法》第26条对供电经营机构做出了服务区域的限制；我国《医疗机构管理条例》第31条对医疗机构做出了服务能力的限制。我国《律师法》规定：委托人的委托事项违法的，律师得拒绝接受委托。另一方面，为防止强制承诺义务人滥用拒绝事由，应当确立受要约人对拒绝事由的告知义务和说明义务、举证责任及无歧视原则。在现实中，既有受要约人恣意解释“正当理由”、利用格式合同任意限制相对方权利，拒绝要约人合理要约的情形发生，也有要约人滥用强制缔约制度提出超出受要约人服务条件和服务能力所限的缔约请求的情形。上述当事人任何一方的行为都是有违强制缔约制度的法律作用。
《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）289条规定：“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的要求”。即从事公共运输的承运人在旅客、托运人的运输要求为通常、合理的情况下，不得拒绝与之订立运输或如同。该条规定体现了强制缔约制度，表明法律对从事公共运输的承运人施加的强制承诺义务。当然，公共航空运输承运人所负有的此项强制缔约义务也不是绝对的，必须在旅客、托运人所提出的运输要求在法律上被认定为“通常、合理”时，承运人方负有与其缔约的义务，这意味着承运人义务的履行应以合理性为前提，在一定条件下，承运人有拒绝履行义务的权利。我国法律中对于何谓“通常、合理”并没有一个明确的定义。按照通常的理解，所谓“通常、合理的运输要求”是指该要求既符合法律保护当事人利益的宗旨，符合行业惯例，同时也符合承运人实施请求人所要求行为的能力和条件要求。我们从另外一个侧面理解《合同法》289条，应认为承运人在一定情况下可以拒绝旅客无理与不合理的运输要求，事实上我国一些法律法规也作出了这样的规定。《合同法》第294条规定：“旅客无票乘车、超程乘运、越级乘运或者持无效客票乘运的，应当补交票款，承运人可以按照规定加收票款。旅客不交付票款的，承运人可以拒绝运输。”第297条规定：“旅客不得随身携带或在行李中夹带易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性以及有可能危及运输工具上人身和财产安全的危险物品或者其他违禁物品。旅客如果坚持携带或者夹带违禁物品，承运人应当拒绝运输。”《中国民用航空旅客、行李国内运输规则》第34条规定：“无成人陪伴儿童、病残旅客、孕妇、盲人、聋人或犯人等特殊旅客，只有在符合承运人规定的条件下经承运人预先同意并在必要时做出安排后方予载运。传染病患者、精神病患者或健康情况可危及自身或影响其他旅客安全的旅客，承运人不予承运。根据国家有关规定不能乘机的旅客，承运人有权拒绝其乘机，已购客票按自愿退票处理。”可见，在我国法律中已有了关于承运人强制缔约义务免除的规定。我们应当对《合同法》第289条所设定的承运人的强制缔约义务进行全面的理解，不能忽视订立合同时旅客要求的合理性以及承运人履行义务的现实可能性，这对于保证公共航空运输的安全是十分关键的。
四、航空旅客“黑名单”的法律适用
“黑名单”是一种俗称，在航空运输中应被认为是承运人拒绝为某些顾客提供运输服务，这种拒载权实质上是一种拒绝缔约的权利。大多数国家的合同法规定契约的成立要经过要约和承诺阶段，《合同法》第13条规定：“当事人订立合同，采取要约和承诺方式”。《合同法》未对从事社会公共职能的企业的要约承诺作出明确规定，笔者认为在航空运输合同中，旅客购买机票是要约，而承运人出售机票是承诺。《合同法》293条规定：“客运合同的承运人向旅客交付客票时成立，但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外”。这一规定表明航空公司公布的客运运输总条件和营运规则并非要约，而是要约邀请，旅客向承运人支付对价，购买客票的行为属于要约，承运人收取票款，交付客票的行为属于承诺行为。航空公司制定旅客黑名单实质是对旅客要约的拒绝承诺。即在格式运输合同缔约中，拒绝要约人的要约，从而不与要约人缔结合同。
“黑名单”制度在欧美一些国家早已实行，并且日趋成熟，其初衷是公共安全，其选择标准也是出于对公共安全的考虑。有些国家规定，当遇有可能对安全造成威胁的情形时，航空承运人是可以拒绝运输的。美国法典第49集《航空运输法》第449章保安44902（b）规定：“根据局长制定的规章，航空承运人、州内航空承运人或外国航空承运人可以拒绝运输其认定或怀疑对安全构成不利影响的乘客和财物。”美国联合航空公司有10项拒载的规定，如违反安全保卫的指令，旅行过程中可能有行为不当，在飞机上有性骚扰记录等。“9·11”事件发生之后，以美国、加拿大为代表的国家采用了预先设立旅客“黑名单”的做法，以防止他们造成实际威胁。在美国，如果有10位参议员联名提出不守规矩的乘客，就将被禁飞1年。英航的做法是，如果出现两次飞行中扰乱机上秩序，就会被列入禁飞的名单。荷兰、法国等国也有类似做法。[6]德国汉莎航空公司在其公司运输总条件中规定：“如果出现以下情况，我们有权拒绝您搭乘我们的航班：1、承运您违反了适用的法律、法规或者起始地、目的地或飞越地的法令；2、承运您危及旅客的安全、健康或者影响他人的舒适；3、您的行为、年龄、精神或身体状况，包括您因为酗酒，使用药物导致的不适，会给您自己、他人、机组成员或机上财物带来危害或危险；4、您在前段航程的航班上有过不良行为，并且我们有理由相信这种不良行为可能再次发生；5、您拒绝接受安检；6、您没有支付相应票价、税款等费用”。从这些国外的规定来看，针对某些特定旅客，航空公司有权拒载，而违反法律、威胁航空安全、危害其他旅客利益的行为通常成为航空公司拒绝运输的理由。
相比国外一些国家对航空旅客“黑名单”较为成熟的立法和航空运输总条件的详细规定，我国国内法在航空旅客“黑名单”方面存在法律空白，目前尚没有法律对航空器所有人、经营人是否有权对认为有危险的乘客拒绝登机作出明确规定。根据国际民航组织《防止对民用航空非法干扰行为的保安手册》的相关规定，“必须授权经营人拒绝运输被认为对航空器存在潜在威胁的人，登上或进入航空器前拒绝接受筛查的任何人必须被拒绝登机”。《防止对民用航空非法干扰行为的保安手册》是《国际民用航空公约》附件17的具体实施细则。附件17-《保安-保护国际民用航空免遭非法干扰行为》提出了诸多具体的民用航空安全保卫的国际标准和建议措施，要求《国际民用航空公约》各缔约国严格执行附件中的国际标准，参照执行建议措施。按国际民航组织惯例，有关航行事务的“标准”定义如下：“凡有关物理特征、结构、形态、材料、性能、人员或程序的规范，其统一应用被认为对国际航行的安全和正常是必要的，各缔约国将按照公约予以遵守，如不可能遵守执行时，根据38条规定必须通知理事会。”国际民用航空组织标准的主要特点因而是承认其必要性和其约束性，至少在理事会没有接到关于以成员国没有能力予以遵守的通知时是这样。[7]国际民航组织在世界范围为防止和打击对民用航空的非法干扰行为所采取的措施，对保障民用航空安全以及国际社会的和谐稳定都是至关重要的。国际民航组织颁布的标准实际上是最低要求，许多发达国家目前的某些做法已高于国际标准。我国是《国际民用航空公约》的缔约国，也是国际民航组织的第一类常任理事国[8]，我国的民航大国地位决定了我们理应在国际标准与建议措施的遵守执行上走在世界的前列，从而为国际民航的安全、有序发展继续做出重要贡献。
在范后军诉厦航侵权一案中，案件的焦点问题在于“潜在威胁航空安全”的构成应该由谁来判断、如何进行判断？我国法律对此没有明确规定，尚无法律条款将“潜在危害航空安全的行为”一一列举，目前航空运输实践中只能由航空公司去判断。解决本案问题的关键是应该由厦航来承担举证责任，证明原告的行为构成“潜在威胁航空安全”，并由法院认定原告的行为是否足以构成对承运人强制缔约义务的免除。对交易主体来说，在何种情况下负有强制缔约义务不能一概而论，而应考察法律的规定。如法律未设规定，应由法院依照公平、诚实信用和善良风俗等民法基本原则来考察具体交易的情况，去判定交易方是否负有强制缔约义务，而不应该对任何公用事业部门都强加强制缔约义务。从理论上看，承运人强制缔约义务的免除主要有以下几种情形：第一，强制缔约不能危及公共运输安全；第二，强制缔约不能以侵犯社会公众的利益和其他人的合法权益。第三，旅客的缔约要求不符合公序良俗。第四，旅客的缔约要求不在承运人的服务能力、时间、范围内等。
航空运输是高风险行业，安全是民航的生命线。航空安全是民航工作的重中之重，关系到人民群众生命财产安全，关系到社会的政治稳定和经济发展。航空运输对安全有着特殊要求，为保障国家利益和旅客的人身财产利益，航空公司可以采取各种必要的合理措施。对此国际公约和国内法均有规定。[9]这些规定让我们看到为了保护公众利益，航空公司须承担保障航空安全的法定义务。为保障航班安全，1963年《东京公约》更是赋予了机长一种准司法权力，即为有效排除非法干扰，机长有权力采取只有地面司法人员才可以采取的限制人身自由的措施。在目前国内外航空安全形势丝毫不容乐观的情况下，为减轻安全责任压力和降低自己的安保成本，一些航空公司直接将列入“黑名单”里的乘客拒载，这样做是否侵犯消费者的合法权益呢？旅客“黑名单”涉及社会公共利益和公民个人权利之间的关系问题。我国《消费者权益保护法》规定，消费者享有公平交易权及其人格尊严得到尊重的权利。当公民个人权利与公共运输安全出现冲突时，航空安全重于一切，应选择公共利益。航空公司拒载旅客涉嫌侵害其作为消费者的公平交易权及人格尊严，但航空公司要对飞机上所有旅客的生命安全负责，旅客个人的自由出行权与公众的生命健康权相比，航空公司明显会侧重保障后者的权利。公共利益高于消费者的个体利益，原则上航空公司承担的航空安全保障义务高于一般强制缔约义务。航空公司作为公共航空运输的承担者这一特殊主体，必须将安全运输义务作为第一位的义务，并应当有权在其第一位义务的实现受到威胁时，拒绝履行其他列于次位的义务。
五、对完善我国航空旅客“黑名单”法律制度的思考
任何法律皆有漏洞，有漏洞就应予补充，这样才能实现法律维护公平正义及法律秩序的目的，同时确保法律体系的完整与协调。[10]对于航空旅客“黑名单”引发的法律问题，应通过加快国内有关立法进程来解决，在拒载旅客的选择标准、确认主体、实施程序及司法救济上，都有待具体的法律规则的出台。这对于全面规范“黑名单”制度，保障旅客和航空公司的合法权益，促进航空运输业的和谐发展至关重要。
1、对航空承运人强制缔约义务进行合理、适当的限制，通过立法予以明确。在立法技术上，可以由《合同法》对289条中的“通常、合理的运输要求”给出一个原则性、概括性的定义，再由调整民航、铁路、水运等各运输活动的部门法对存在于各种运输方式中承运人强制缔约义务免除的情形加以详细规定，从而在普遍适用《合同法》和特别适用行业部门法的基础上，实现航空运输合同双方当事人间权利义务的平衡、航空运输安全与消费者权益保障之间的平衡。
2、航空旅客“黑名单”的设置条件应该遵循合法、保障安全、维护社会公共利益等原则设立，须经相关主管部门审核后按照公开透明的告知程序向社会公示。设置的条件要界定清晰，应该公示哪些人、哪些行为会被列入“黑名单”，不能出现含义模糊的情况，例如占机、霸机、强占停机坪、殴打工作人员等行为可以列入黑名单，不能任意扩大旅客黑名单的范围。让旅客了解什么是可以做的，什么是禁止做的，发挥法律规范的预测、指引、评价、教育和强制作用。
3、航空公司可以依法对航空运输总条件中的强制缔约义务做出限制。基于运输总条件需对特定的某一类型乘客拒载，应对做出拒载决定、实施拒载行为、取消拒载的条件、旅客异议权利的保护与处理等各个方面制定相关规范，确保拒载行为制度化、公开化，便于执行和监督。
4、民航主管机关应建立航空旅客黑名单上报审核机制，加强对该行为的监督，杜绝航空公司随意拒载的情况发生。对于法律没有规定或无法认定的情形，应要求航空运输企业依据我国《民用航空安全信息管理规定》的相关规定，及时向民航局报告，由民航局指派有关单位或人员进行调查后，才能认定是否属于不安全信息，然后决定是否公开发布，是否拒载旅客。针对国内“黑名单”法律制度的法律空白，借鉴相关国际公约的规定和国外成熟的做法，加快立法进程，加强立法工作，从法律上规范航空公司的拒载行为。
5、对承运人正当理由拒载时的附随义务应在法律法规中加以规定。依照诚实信用原则，承运人在行使拒载权时应履行相应的附随义务，如对旅客的告知、说明、协助、照顾、保密等义务。当某位旅客被列入“黑名单”时，基于保障旅客知情权和救济权的考虑，航空公司应将这一事实告知该旅客，明确告知乘客拒载的理由，并妥善采取善后措施。旅客对于自己被列入“黑名单”的情况，可以及时寻求合理的投诉渠道或司法解决途径，以维护自己的合法权益。（刁伟民/文）
备注：
[1]资料来自《常见历史典故的由来》，新华网http://www.xinhuanet.com/ 2010年8月10日。
[2] 刘平、史莉莉：《行政“黑名单”的法律问题探讨》，载《法学论坛》2006年3月，第68页。
[3] 王泽鉴：《王泽鉴法学全集（第12卷）》，中国政法大学出版社2003年版，第96页。
[4] 姚大志：“导读：从‘正义论’到‘正义新论’”，载〔美〕约翰·罗尔斯：《作为公平的正义-正义新论》，上海三联书店2002年版，第447页。
[5] 【英】丹宁勋爵：《法律的训诫》，刘庸安等译，法律出版社1999年版，第13页。
[6] 海燕：《民航黑名单考量公民人格权保护力度》，载《中国商报》2009年11月24日第002版。
[7] 赵维田：《国际航空运输法》，中国民航出版社1996年版，第58页。
[8] 2004年10月2日，国际民用航空组织第35届大会选举中国为该组织第一类理事国。国际民用航空组织36个常任理事国分为3个类别：在航空运输方面占主要地位的国家为第一类理事国；在为空中航行提供设施方面贡献最大的国家为第二类理事国；在航空方面拥有重要地理区域性位置的国家为第三类理事国。
[9] 我国《民用航空法》第44条规定：“民用航空器的操作由机长负责，机长应当严格履行职责，保护民用航空器及其所载人员和财产的安全”。第46条规定：“飞行中，对于任何破坏民用航空器、扰乱民用航空器内秩序、危害民用航空器所载人员或者财产安全以及其他危及飞行安全的行为，在保证安全的前提下，机长有权采取必要的适当措施”。第192条规定：“对飞行中的民用航空器上的人员使用暴力，危及飞行安全，尚未造成严重后果的，依照刑法第105条的规定追究刑事责任；造成严重后果的，依照刑法第106条的规定追究刑事责任。1963年《东京公约》第6条规定：“机长在有理由认为某人在航空器上已犯或行将犯第一条第一款所指的罪行或行为时，可对此人采取合理的措施，包括必要的管束措施，以便：甲、保证航空器、所载人员或财产的安全；乙、维持机上的良好秩序和纪律；丙、根据本章的规定将此人交付主管当局或使他离开航空器”。
[10] 梁慧星：《法律漏洞及其补充方法》，载《民商法论丛》第1卷，法律出版社1994年版，第19页。
（本文已发表于《法学杂志》，作者为中国民航管理干部学院副教授，北京高通律师事务所律师）